HERMENÊUTICA
É: - “Conjunto de técnicas intelectivas voltadas para o processo de
determinação de significados de um dado objeto”.
HERMENÊUTICA
JURÍDICA: “O setor específico da Ciência do Direito destinado a organizar
princípios e regras que viabilizam uma adequada interpretação do Direito,
identificando a existência ou não de lacunas, obscuridades e antinomias, dando
racionalidade ao sentido e alcance das expressões do direito”.
DUPLA PERSPECTIVA DA HERMENÊUTICA JURÍDICA
DESCRITIVA: privilegia a explicação
do que é interpretar e desenvolve uma ontologia da interpretação. Sua
finalidade é esclarecer a estrutura e o funcionamento do discurso
interpretativo. (utiliza a decisão de um juiz injusto e descreve o
caminho que ele percorreu)
PRESCRITIVA:
privilegia a orientação dos intérpretes desenvolvendo uma metodologia da
interpretação. Seu objetivo é estabelecer bases sólidas para compreendermos o
sentido da atividade interpretativa e os modos pelos quais construímos a
realidade a partir de nossas percepções. (Recomenda algo para solucionar o problema.)
A CENTRALIDADE DA INTERPRETAÇÃO NO DISCURSO JURÍDICO
I - DISCURSO PRÁTICO-JURÍDICO: a
interpretação torna-se presente para determinar os significados dos textos
legais. II - DISCURSO TEÓRICO-JURÍDICO: utiliza a
interpretação doutrinária com freqüência para sistematizar o direito em vigor e
para construir conceitos jurídicos. III - DISCURSO LEGISLATIVO:
a interpretação quando o legislador deve verificar o significado de um texto
legal já existente em compatibilidade com o texto a ser promulgado.
O
QUE É DIREITO? - KELSEN:
DIREITO É NORMA ( se A é, B deve ser). Só as normas constituem objeto do
conhecimento jurídica. - COSSIO: DIREITO É CONDUTA NORMADA:
O Direito, como objeto, é conduta em interferência intersubjetiva; é um ser
cultural, real, tem valor(+ e-), cuja compreensão é atingível mediante o método
empírico-dialético. - COHEN (
REALISTAS): DIREITO É FATO: O que existe é o fato X e a conseqüência
será ditada na sentença – a interpretação seria a criação da norma para o caso.
MIGUEL – Direito é fato, valor e
norma.
DIREITO E LINGUAGEM
A
importância da linguagem no direito é fundamental, pois é através do seu uso
que se exprime o verdadeiro e o falso, o justo e o injusto, o poder e o não
poder. Sem o domínio da linguagem, o sistema jurídico ficaria a mercê da
obscuridade, da incongruência com o real, e a aplicação da lei restaria
duvidosa, estranha ao fim social a que se destina.
DIREITO + HERMENEUTICA +
INTERPRETAÇÃO (FINALIDADE HERMENEUTICA)
O direito apresenta-se jungido (ligado/unido) à
própria hermenêutica, na medida em que a sua EXISTÊNCIA, enquanto SIGNIFICAÇÃO,
depende da concretização ou da APLICAÇÃO da lei em cada CASO JULGADO, que por
sua vez depende da interpretação
Obriga
o operador jurídico a aplicar regras de interpretação jurídica, visando a
adequar e aplicar a norma escrita ao objeto do litígio, sempre atento aos
elementos concretos e vivos da experiência social.
A
interpretação da norma jurídica em desconformidade com o bem comum, geram
injustiças, desigualdade social.
Ao
jurista é imprescindível, muito mais que aplicar a lei ao caso concreto, saber
interpretá-la de modo a alcançar o justo.
É
necessário interpretar a lei evitando, sempre que possível, sua rigidez natural
e positivismo, sem no entanto ir contra ao que nela foi estabelecido, tendo em
vista a assegurar o bem comum e atenuar as injustiças sociais, evitando, assim,
decisões arbitrárias e sem sentido, que além de desprestigiar o judiciário, vão
contra a natureza do objetivo da lei, qual seja, o prestígio e amparo do bem
comum.
HERMENEUTICA X
INTERPRETAÇÃO
Hermenêutica
trata de regras sobre regras jurídicas, de seu alcance, sua validade,
investigando sua origem, seu desenvolvimento etc. A interpretação tem caráter
concreto, seguindo uma via preestabelecida, em caráter abstrato, pela
hermenêutica.
Enquanto a hermenêutica é o processo do qual se
utiliza o intérprete para elaborar seu convencimento (sendo, portanto, a teoria
científica dos princípios reguladores da interpretação); a atividade
interpretativa, por sua vez, é a fórmula encontrada para capturar o significado
de uma norma através da utilização de métodos hermenêuticos.
Enquanto
a hermenêutica é o processo do qual se utiliza o intérprete para elaborar seu
convencimento (sendo, portanto, a teoria científica dos princípios reguladores
da interpretação); a atividade interpretativa, por sua vez, é a fórmula
encontrada para capturar o significado de uma norma através da utilização de
métodos hermenêuticos.
HERMENÊUTICA - É ciência; Atividade ulterior a
aplicação; Existem independente de seu uso; Caráter teórico-jurídico ou
abstrato; Processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das e
expressões do Direito; Refletir e criar as formas pelas quais serão feitas as
interpretações
INTERPRETAÇÃO - É uma arte – operação; É pragmática –
necessita do caso concreto; Aplicação ao caso concreto de enunciados já
estabelecidos; Explicar, esclarece, dar o verdadeiro significado do vocábulo;
Extrair da norma tudo o que nela se contém; Revelar o seu sentido apropriado
para a vida real.
INTERPRETAR
PARA CHEGAR A UM RESULTADO, CONSIDERA: A relação dos aspectos
sociológicos com os aspectos jurídicos; O contexto histórico-social do processo
interpretativo; Revigoramento das questões de ordem técnica; O Direito como
sistema normativo e regulador.
VONTADE DA LEI X VONTADE
DO LEGISLADOR
À
medida que a lei se afasta de sua finalidade original, que pode, muitas vezes,
não ser a finalidade desejada pelo legislador, ela perde seu compromisso com o
bem comum e, naturalmente, deixa de beneficiar a todos para beneficiar alguns.
Tanto
a criação da lei como a sua aplicação devem visar ao bem comum. Se assim não
for, a lei não estará cumprindo a sua finalidade.
TEXTO E NORMA
Norma é o
sentido do texto, aquilo que se diz sobre ele. A norma é produto da
interpretação do texto a norma é o que se extrai do texto por meio da
interpretação. Entre texto e norma não há um afastamento a autorizar
decisionismos injustificáveis nem coincidência a determinar indelevelmente o
sentido do texto.
HERMENÊUTICA COMO
CIÊNCIA
Pode ser considerado como ciência por ser
abstrata e ter um objeto própria de estudo que é obter o sentido claro do
texto, uma interpretação que chegue o mais próximo possível da finalidade do
texto, além disso ela dispões de métodos e técnicas próprias a seu estudo.
DIFERENÇA
ENTRE HERMENEUTICA LITERÁRIA E BIBLICA.
A HERMENÊUTICA BÍBLICA -, busca compreensão dos textos ditos
sagrados ou religiosos para extrair do processo de interpretação um conjunto de
idéias que se considera latentes, em
meio às revelações divinas, ainda que talvez não possa ser desvendado pela
pobre razão humana, incompreendidas pela leitura linear do texto. HERMENÊUTICA LITERÁRIA cria um diálogo
constante entre crítica e obra de modo a compor um caminho projetivo em que
aspectos da obra sejam interpretados num sentido amplo que englobe
fundamentação histórica e filosófica.
HISTORIA
HERMENEUTICA E ESCOLAS
A hermenêutica surge com influencia da igreja
católica
ANTIGUIDADE - A Hermenêutica alcançou um
considerável interesse prático (
Interpretação dos mitos); manter a autoridade dos poetas gregos com a
justificação racional do mundo; A
Alegoria (Hypanoia) é a técnica escolhida para entrever no mito a
verdade racional que o pensamento expressa.
A
PATRÍSTICA - Escola de
interpretação alegórica que dominou a Igreja nos séculos inicias do
cristianismo, buscava justificar o antigo testamento como um documento cristão.
CLEMENTE DE ALEXANDRIA (150 – 215),
acreditava que as Escrituras Sagradas ocultavam seu verdadeiro significado afim
de que fôssemos inquisidores, e também porque não é bom que todos a entendam. ORÍGENES, seguidor de Clemente.
Defendia alegoria. A Escritura possui os
três sentidos – literal, moral e Alegórico ou místico. AGOSTINHO afirmava que apenas as passagens
obscuras requeriam um esforço interpretativo
O
ESPIRÍTO DA REFORMA - abandonou o sentido quádruplo da Escritura (
histórico, anagógico, etiológico e alegórico), substituindo-o pelo princípio de
que a Escritura tem apenas um sentido. LUTERO rejeitou o método
alegórico, chamando-o de “sujeira.
Aderia a compreensão literal do texto para a interpretação, não
descuidando, o intérprete, das condições históricas, da gramática e do
contexto.
O
SENTIDO DA HERMENÊUTICA CRISTÃ
● O sentido literal - a significação primeira das palavras; O sentido alegórico - os textos sagrados dizem uma coisa diferente da que dizem à primeira vista; O sentido tropológico, ou moral, - a Bíblia é escolhida como livro de vida, quer dizer, orientado para a conversão do coração; O sentido anagógico, ou místico, que reenvia para o movimento da alma em direção à transcendência, para o além, e a inscreve no horizonte da salvação, que constitui as raízes da doutrina cristã.
● O sentido literal - a significação primeira das palavras; O sentido alegórico - os textos sagrados dizem uma coisa diferente da que dizem à primeira vista; O sentido tropológico, ou moral, - a Bíblia é escolhida como livro de vida, quer dizer, orientado para a conversão do coração; O sentido anagógico, ou místico, que reenvia para o movimento da alma em direção à transcendência, para o além, e a inscreve no horizonte da salvação, que constitui as raízes da doutrina cristã.
AS ESCOLAS DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
São correntes de pensamento que surgiram no século
XIX, em virtude do surgimento das grandes codificações, procurando estabelecer
a forma ideal de relacionamento entre a norma e seu aplicador.
ESCOLA
EXEGESE (também denominada Clássica, Tradicional ou Dogmática Entendeia que o Código Napoleão
previa todas as situações da vida, acreditava que a interpretação devia
limitar-se à pesquisa da vontade do legislador, levando-se em conta sua
intenção. Seu surgimento deveu-se a Revolução Francesa, dedicada a combater o
arbítrio judicial. Dessa forma contra o Absolutismo Judicial se insurgiram os
seus adeptos, proclamando uma total subserviência do poder de decidir ao texto
da lei. Se a lei é clara, inútil
qualquer tentativa de interpretação: in claris cessat interpretatio.
Sendo a lei incerta, ambígua ou obscura, é mister perquirir a vontade, o
pensamento do legislador, com o auxílio do elemento lógico.
ADVENTO
- Codificação (obtida com o código de Napoleão formando grupo de juristas);
Mentalidade dos juristas da época.; Princ. Da certeza jurídica e da legalidade
(exigência da Rev. Francesa, queria-se a vontade da Lei – deve estar
estabelecida em Lei p/ que os indivíduos tenham direitos; Separação dos poderes
(Exec., Leg. e Judiciario); Ideologia política de enfraquecer as faculdades de
direito (queriam que não existisse interpretação.
CARACTERÍSTICAS: atenção
totalmente voltada para a lei; Inversão dos valores tradicionais entre direito
natural e direito positivo; Concepção rigidamente estatal do direito; A interpretação
da lei é fundada na intenção do legislador; Apego excessivo às palavras
da lei; Ação limitada do aplicador do Direito; Supressão da ambigüidade na
interpretação da norma; É o primeiro modo de elaboração científica de um
direito codificado.
ERRO E DECLINIO - Aferrando-se ao pensamento do
legislador e à rigidez das palavras, desconhecia a natural evolução dos fatos
sociais, base do direito, que lhes segue os passos.
ESCOLA
HISTÓRICA
Colocavam
a investigação histórica em primeiro plano, negava a antítese letra/lógica. a
interpretação haveria de ser uma só, desdobrando-se, isto sim, em métodos,
entre os quais se incluiria o método histórico. A interpretação, consistia na
reconstrução do pensamento do legislador, expressão da consciência comum do
povo. Impunha-se, então, o conhecimento dos costumes e dos fatos sociais
ligados ao conteúdo da lei, já que o direito, produto da vontade nacional, não
se poderia considerar originário da razão humana.
CARACTERÍSTICAS
- congruência com
cientificismo, romantismo, historicismo e nacionalismo; Apego ao passado,
idelaizando-o, resultando na descrença do futuro; Tentativa de retomar o
Direito romano.; Oposição à codificação e ao racionalismo exacerbado; liga o
Direito organicamente com a essência e o caráter de um povo, sendo inerente ao
desenvolvimento e necessidade de um povo; contrapõe a idéia iluminista de
otimismo, na qual o homem com a razão pode melhorar a sociedade. A interpretação, para Savigny,
consistia na recontrução do pensamento do legislador, expressão da consciência
comum do povo; Direito não é uma idéia da razão, e sim produto da história,
variando no tempo e no espaço.
CÂNONES
(regras) DA INTERPRETAÇÃO DE SAVIGNY - A
interpretação gramatical, literal é a porta de entrada para a compreensão; A
interpretação sistemática da parte para o todo; A interpretação lógica procura
a coerência no texto da Lei, fazendo-se a leitura de todo o texto da lei:
capítulos, artigos, incisos; A interpretação histórica apega-se à história, à
tradição para elaborar o direito.
Xxxxxxxxxxxxxxxxx
CONFRONTO ALEMÃO - SAVIGNY - Defendia a anticodificação, pois isto conduziria a um
engessamento e dificultaria o regramento que a dinâmica da vida em sociedade
exige.; Defendia uma ciência orgânica e progressiva de base histórica comum a
toda nação.; O direito legislativo deveria ter oferecer suporte aos costumes. –
THIBAUT - Defensor da codificação.; Buscava não ressuscitar o
jusnaturalismo, mas construir sistema do direito positivo.; Critica o Direito
germânico – insuficiente, obscuro e primitivo. e Direito Canônico – inculto e
difícil de ser interpretado; Direito Romano – complicado e incerto.
EXEGESE X
HISTORICISMO JURÍDICO
EXEGESE - Interpretação
gramatical e lingüística da lei; Interpretação da lei fundada na intenção do
legislador; No caso de lacunas, recorria à vontade do legislador; Culto ao
texto da lei; Reduz o direito ao formalismo extremo; Seguidores fiéis até os
dias de hoje. HISTORICISMO JURÍDICO - compreensão do Direito como
fato social, reconhece a complexidade dinâmica da sociedade (toda lei gera um
direito subjetivo); O Direito não é uma idéia da razão, mas sim um produto da
história; Amor pelo passado; A lei primeiramente desenvolve-se por costumes e
em seguida, pela jurisprudência, e não pela vontade arbitrária de um
legislador. Quebra a crença do Direito natural.
JURISPRUDÊNCIA
DOS INTERESSES
Concebe
o direito como um processo de tutela de interesses: as normas como resultantes
dos interesses de ordem material, nacional, religiosa ou ética que, em cada
comunidade jurídica se contrapõem uns aos outros e lutam pelo seu
reconhecimento, enquanto meras soluções valoradoras de conflitos de interesses.
ESCOLA
DO DIREITO LIVRE
Competia
ao juiz, de acordo com sua habilidade e consciência, procurar e aplicar o
direito justo, superior à própria lei, especialmente se persistem dúvidas a
respeito de seu conteúdo.
METODOS E DOGMATICAS DE
INTERPRETAÇÃO
CRITÉRIOS BÁSICOS
COERÊNCIA (busca do
sentido correto): métodos lógico sistemático - CONSENSO (busca do
sentido funcional): respaldo social.
método sociológico e histórico - JUSTIÇA
(busca do sentido justo): objetivos axiológicos do direito. método teleológico-axiológico
QUANTO A NATUREZA:
MÉTODO GRAMATICAL - consiste, portanto, em apurar o
significado das palavras que formam o texto normativo, deixando nítida a
linguagem empregada pelo autor da norma. Para tanto, o intérprete poderá
utilizar a etimologia, a sinonímia, a análise sintática, os elementos
semânticos e a ortografia como auxiliares na compreensão de cada uma das
expressões analisadas. MÉTODO LÓGICO
– trata-se da lógica contextual. Deve-e entender o texto que se quer
interpretar a partir do todo onde ele se encontra, verificando o campo de
incidência da norma. MÉTODO HISTÓRICO
- A interpretação remonta ao tempo do projeto normativo: o que justificou seu
nascimento, quais foram os impulsos da época que levaram à elaboração daquele
dispositivo. A aplicabilidade do direito toma, como base, as situações
históricas de edição da norma. MÉTODO
SISTEMÁTICO ou Finalista - Os preceitos normativos não podem ser avaliados
isoladamente, visto carecem de uma percepção harmônica, objetiva e imparcial;
de modo que o intérprete, ao invés de atentar para regras apartadas, volte-se
para o sistema jurídico em que estejam incluídas. MÉTODO TELEOLÓGICO - ou finalista apregoa que para se ter o real
sentido de uma norma é indispensável procurar o seu objetivo; o que, em última
análise, corresponde à razão de ser daquele enunciado. Clarear o alcance de um
dispositivo através da sua causa final. MÉTODO
SOCIOLÓGICO - considera relevante, para se ter uma perfeita interpretação
da norma, que sejam observados todos os fatos da sociedade na qual este preceito
esta inserido
QUANTO AO ALCANCE (RESULTADO)
ESPECIFICADORA OU
DECLARATÓRIA – o
alcance coincide com o seu enunciado. É aquela em que o intérprete se limita a
declarar o sentido da norma jurídica interpretada, sem amplia-la nem
restringi-la. EXTENSIVA – o
enunciado é inferior ao alcance e por isso precisa ser ampliado. Amplia o
sentido e o alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma
jurídica. RESTRITIVA – o enunciado é
maior do que o alcance, razão pela qual sofre diminuição na interpretação. É a
que restringe o sentido e o alcance apresentado pela expressão literal da norma
jurídica.
PROBLEMAS
SINTÁTICOS - Questões léxicas: questões de conexão da palavras nas
sentenças. Questões lógicas:
questões de conexão de uma expressão com outras expressões dentro de um
contexto. Questões sistemáticas:
questões de conexão das sentenças num todo orgânico, estrutural, pressupondo a
unidade do sistema jurídico.
MEDIANTE TRÊS PROCEDIMENTO:
ATITUDE
FORMAL - se o legislador não distinguir, não cabe ao interprete fazê-lo. ATITUDE
PRÁTICA: separam os termos na forma de oposições simétricas ou de
conjugação. ATITUDE DIPLOMÁTICA: inventividade do intérprete, proposta
da boa-fé.
PROBLEMAS
SEMÂNTICOS: referem-se aos significados das palavras ou de
sentenças prescritivas. - Conceitos
indeterminados: não é possível precisar o objeto. Ex. perigo
iminente - Conceitos valorativos: imprecisão quanto aos atributos que o
definem, Ex Mulher honesta - Conceitos discricionários: existe até que o
interprete atribua uma relação de meio/fim, ex risco grave/leve.
A
INTERPRETAÇÃO ASSUME DUAS FORMAS: Controle de ambigüidade por
interpretação conotativa: pode ser feita de modo que o significado da
palavra ou da sentença prescritiva seja mais claramente definido por meio de
uma descrição formulada em outros termos. Vg. Mulher honesta. Controle de vaguidade por
interpretação denotativa: decidir
com um sim ou não, ou talvez, se o conjunto de fatos constitui ou não
uma referência que corresponde á palavra ou á sentença. ex Depósito
INTEGRAÇÃO - O legislador não consegue prever todas as situações para
o presente e para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante
movimento. O juiz não pode eximir-se de proferir decisão. O art. 4o
da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
MODOS DE INTEGRAÇÃO DO DIREITO
A) INSTRUMENTOS QUASE-LÓGICOS - São aqueles que exigem alguma
forma de procedimento analítico. “quase porque não obedecem estritamente
ao rigor da lógica formal” ANALOGIA, INDUÇÃO AMPLIADORA; INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVAI
ANALOGIA: Consiste na aplicação a uma hipótese
não prevista em lei, de disposição estabelecida para casos semelhantes.
Fases: 1- Constatação de que o caso em
exame não tenha sido de nenhum modo previsto pela lei e nem tenha pretendido
regular negativamente o caso. 2 - verificar semelhança
INDUÇÃO
AMPLIFICADORA: sugere um processo mais amplo, não encontrando regra
jurídica que regulamente caso semelhante, ao julgador se permite extrair
filosoficamente (por dedução ou indução) o axioma predominantemente de um
conjunto de regras ou de um instituto, ou disciplinadoras de um instituto
semelhante.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA: partimos de uma norma e a estendemos a casos que estão compreendidos
implicitamente em sua letra ou explicitamente em seu espírito.
B - INSTRUMENTOS INSTITUCIONAIS - São aqueles que buscam apoio na concepção de
instituição. COSTUMES, EQUIDADE, PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
COSTUMES
- Dizem os autores
que é uma regra jurídica não escrita que provém dos usos populares
e que é aceita como necessária pelo próprio povo. Distingue-se da lei por não
ser legislado.
EQUIDADE - adota-se em preceito geral, que são os fins sociais ou
exigência do bem comum, numa situação que não foi prevista pelo legislador.
art.
5o da LICC, quando este recomenda ao juiz que
atenda, ao aplicar a lei, aos fins sociais a que ela se destina, adequando-a às
exigências oriundas das mutações sociais, e às exigências do bem comum.
PRINCÍPIOS
GERAIS DO DIREITO: São pressupostos que articulam, ampla e
genericamente, a ciência do Direito e o ordenamento jurídico, e que servem para
orientar racionalmente a compreensão do ordenamento, fundamentando o
aparecimento de novas normas e a validade de outras já existentes.
Boa tarde,
ResponderExcluirexcelente texto!!!!